Dictamen 1050/18 del 15 de junio de 2022

Fija el sentido y alcance del artículo 206 bis, en relación al anticipo del período de vacaciones de invierno de los recintos educacionales

Con fecha 15 de junio de 2022 la Dirección del Trabajo emitió el dictamen N° 1050/18, estableciendo el sentido y alcance de la Ley N° 21.391 que incorporó al Código del Trabajo el artículo 206 bis, en relación con la decisión adoptada por los Ministerios de Salud y de Educación, de adelantar el inicio de las vacaciones de invierno en los establecimientos educacionales y ampliarlas en una semana, producto del anticipo del período de máximo estacional de circulación de virus respiratorios distintos al Sars-CoV-2.

1. Antecedentes.

La Ley N° 21.391, publicada el 24 de noviembre de 2021, incorporó al Código del Trabajo el artículo 206 bis que dispone la obligación del Empleador de ofrecer a sus trabajadores la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en los casos en que “la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa”.

Dicha obligación opera respecto de:

1. Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar;
2. Trabajadores que tengan a su cuidado personas con discapacidad; y
3. Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, siempre que las medidas adoptadas por la autoridad impliquen el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos.

Por otra parte, el Ministerio de Salud, utilizando las facultades extraordinarias que le confiere el Decreto Supremo N° 4 del Ministerio de Salud de fecha 5 de febrero de 2020, que decretó la alerta sanitaria por el virus Sars-CoV-2 que causa la enfermedad Covid-19, con fecha 14 de junio de 2022 emitió el Ordinario A15 N° 2787, en virtud del cual dispuso:

1. Anticipar el inicio de las vacaciones de invierno de los recintos educacionales desde la Región de Arica y Parinacota hasta la Región de Los Lagos, a partir del 30 de junio de 2022;
2. Ampliar en una semana las vacaciones de invierno de los recintos educacionales desde la Región de Arica y Parinacota hasta la Región de Los Lagos, concluyendo éstas el 25 de julio de 2022.
3. En el caso de las Regiones de Aysén y Magallanes, las vacaciones serán entre el 7 de julio de 2022 y el 1 de agosto del mismo año.

2. Disposiciones del Dictamen de la Dirección del Trabajo.

En virtud de los antecedentes previamente expuestos, la Dirección del Trabajo estableció el sentido y alcance de las normas contempladas en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, disponiendo:

1. Que la medida de anticipar las vacaciones de invierno y ampliarlas por una semana adicional, es una adoptada en el marco de la alerta sanitaria por Covid-19, motivo por el cual tiene aplicación la norma del artículo 206 bis del Código del Trabajo.
2. Que la medida adoptada implica el cierre de establecimientos educacionales e impide la asistencia a los mismos.

Por lo anterior, la Dirección del Trabajo estima que se cumplen los supuestos para que el Empleador deba ofrecer la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia a los Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años.

3. Implementación del trabajo a distancia o teletrabajo.

A. Procedencia de la implementación. 

El artículo 206 bis obliga al Empleador a ofrecer la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, solo en la medida que la naturaleza de las funciones que ejerce el Trabajador lo permitan.

Por lo anterior, si el trabajador realiza actividades que no pueden ser ejecutadas a distancia o vía teletrabajo, el Empleador no estará obligado a ofrecer esta modalidad de trabajo, manteniéndose la obligación del Trabajador de prestar servicios de manera presencial.

B. Requisitos para poder acceder a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.

Para acceder a esta modalidad de trabajo, será necesario:

1. Que la naturaleza de las funciones del Trabajador lo permitan;
2. Que el Trabajador entregue al Empleador una declaración jurada en la que señale expresamente que el cuidado del niño o niña menor de 12 años lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta.

C. Efectos en las remuneraciones.

La implementación del trabajo a distancia o teletrabajo no podrá implicar una reducción en las remuneraciones del trabajador.

D. Costos de la implementación del trabajo a distancia o teletrabajo.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 152 quáter M y siguientes del Código del Trabajo, los costos de implementación de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo deben ser asumidos íntegramente por el Empleador.

E. Regulación interna del trabajo a distancia o teletrabajo.

El artículo 206 bis del Código del Trabajo dispone que la Empresa debe ofrecer la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo contemplada en los artículos 152 quáter M y siguientes del Código del Trabajo, motivo por el cual se deberá suscribir un anexo de contrato de trabajo entre las partes, en el cual se deberá regular, como mínimo:

1. La duración del pacto, la cual no podrá ser inferior a la duración de la medida dispuesta por la autoridad.
2. Él o los lugares en que se prestarán los servicios.
3. La circunstancia de estar o no el Trabajador sujeto a control de jornada.
4. Las medidas de seguridad que deberán adoptarse en el lugar de trabajo.
5. Los equipos o herramientas que proporcionará el Empleador.
6. Asignaciones económicas entregadas por el Empleador con ocasión del trabajo a distancia o teletrabajo.

4. Consideraciones finales.

Se debe tener presente que, debido a que aún se encuentra vigente el Decreto Supremo N° 4 del Ministerio de Salud del 5 de febrero de 2020, que decretó la alerta sanitaria por la enfermedad Covid-19, se mantienen todavía vigentes las disposiciones contenidas en la Ley N° 21.342 del 1 de junio de 2021, también conocida como “retorno seguro”, que establece otros supuestos en los que el Empleador también debe ofrecer la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia a trabajadores:

1. Que acrediten padecer alguna condición que genere alto riesgo de presentar cuadro grave de infección, tales como:

• Mayores de 60 años.
• Hipertensión.
• Enfermedad cardiovascular.
• Diabetes.
• Enfermedad pulmonar crónica
• Otras afecciones pulmonares graves.
• Enfermedad renal con requerimiento de diálisis o tratamiento similar.
• Persona transplantada con tratamiento inmunosupresor;
• Cáncer con o sin tratamiento;
• Personas con sistema inmunitario disminuido por afecciones o medicamentos.

2. Que tengan a su cuidado un menor de edad, adulto mayor o personas con discapacidad.
3. Que haya sido beneficiaria o beneficiario de la Ley N° 21.247 (Ley N° maternidad protegida).

Lo anterior, siempre en la medida que la naturaleza de las funciones del Trabajador lo permitan y que éste consienta en ello.